民事诉讼缺席审判中正义价值实现路径探析

                       杜 辉

  民事诉讼缺席审判制度是指法院在一方当事人无故不到庭或中途退庭时不中止案件的审理，继续进行审判活动并据此作出裁判的诉讼制度。我国现行的缺席判决制度，对于提高诉讼效率，维护当事人合法权益，在司法实践中发挥了较大作用，但随着时代的发展也暴露出其不足。在部分缺席判决的案件中，上诉率较高，二审改判率较高，执行过程中当事人提出执行异议的多，执行困难较大，审判委员会讨论决定再审的多，它极易消耗有限的司法资源，增加当事人的诉讼成本，降低诉讼效率，损害了法院裁判的公正性及公信力，影响正义价值的实现。此文正是立足于审判方式改革对我国缺席判决制度存在问题进行浅析，让正义在缺席审判中依然看得见。

表一：H省X县近五年民事诉讼缺席案件情况

一、 迷失：民事缺席审判中正义价值实现的困境

   1.缺席审判中审判程序不规范，一方面没有设异议程序，另一方面也没有采取一方辩论的审理方式，所以，往往造成法官按惯例简单地做出缺席判决，而不过问事实如何的情况出现。审判组织的审判活动不规范。特别是被告下落不明，公告送达的一方当事人未到庭的案件，案件承办人在思想上存在审理走过场的认识，有时不能按照审判程序进行。证据分析程式化，事实认定简单化，裁判不够准确，影响缺席判决的权威性。缺席审理的民事案件因为没有被告的抗辩及反证，法院主动依职权进行调查取证的权利受到一定的限制。

   2.缺席审判中当事人权利不对等。诉讼权利平等是民事诉讼基本原则之一，但是在现行的民事缺席判决中，原告与被告所享受的待遇不一。比如说，原告缺席就会导致撤诉，但是撤诉后原告可以再行起诉，因此，其利益不受损。但是，被告缺席则会使其利益受损。为原告通过规避法律逃避败诉的机会。被告是因为原告的起诉而被动参加诉讼的，其在财力、时间、精力上必然有所付出。规定原告缺席按撤诉处理，则有可能导致原告为避免败诉而故意缺席。那样，必然会损害到被告的利益。我国民事诉讼模式和审判方式正发生深刻的变化。传统的职权主义模式正向当事人主义模式转变，纠问式的审判方式正朝对抗式转变。在当事人主义诉讼模式下和对抗式审判方式下的民事诉讼结构是当事人的攻守平衡的格局。当事人地位平等是民事诉讼的基本原则。这种地位反映在权利义务上的平等。但就缺席判决而言，我国民诉法对待原被告当事人缺席的处理方式与平等原则大相径庭。

   3.未充分尊重当事人主体地位。按照民诉法的规定，无论是缺席判决，还是按撤诉处理都由法院决定，而没有当事人申请的规定，这就对当事人的主体地位不够尊重，而在现代民事诉讼中，当事人与法官是一种互动关系，当事人是推动诉讼进行的基本主体。

   4. 缺席审判中送达程序存在瑕疵，公告送达的案件数量增多，送而不达，流于形式。公告送达方式过于单一，送达功能不强，送而不达。《人民法院报》等作为司法系统的专业的报纸，传播覆盖面狭小，受送达人及其亲友很难看到该报，基本上无法实现通知当事人到庭应诉的目的。受送达人信息不完善，公告内容不规范。从司法实践来看，常见的公告表述是："某某诉某某一案，本院已立案受理（或某裁判文书已发生法律效力），现依法向你送达……至公告发出之日起经过60日即视为送达"。被告是身份特定的主体，如果不具体载明受送达人的具体信息，或相关裁判主要内容，易导致公告送达的受送达人无法特定化，或者即使受送达人看到了公告，也无法知晓送达的主要内容，送达失去了实际意义。对公告送达的条件把握不准，存在公告送达滥用的现象，缺席判决的案件一般都是适用普通程序审理，但在决定适用公告程序时，往往没有合议庭的决定，全凭合议庭中案件主审人的个人意志决定，存在随意性。在未穷尽其他送达手段、仍可以采用其他送达方法的情况下，为图省事径直采用公告送达的方式，具有较大的任意性。

表二：H省X县2018年民事案件缺席审判分布情况

   5.案件事实难以查清。被告方无正当理由拒不到庭或是因下落不明而采取公告送达等案件，主要存在于离婚纠纷、民间借贷、买卖纠纷等类型的案件中，法院对于原告方提供的证据难以审查，仅根据原告一方提供的证据及陈述查清案件事实比较困难，进而难以做出准确裁判。

   6.案件难以进行调解。调解是化解民事纠纷，实现案结事了的有效手段，但是被告不出庭应诉，导致案件无法进行调解，只能缺席裁判，不利于化解矛盾，实现案结事了，降低了民事案件的调撤率。

   7.影响法院办案效率。缺席审理案件，当事人不积极应诉，法院不得不将大量的精力花在送达等诉讼程序上，甚至还要公告送达；当事人不配合查清案件事实，要依职权主动去调查案件事实。办案效果难以保证。缺席判决案件往往以“对原告提交的证据，被告没有到庭质辨，应视为放弃了进行质辨的权利”为由，草率作出判决，容易造成判决错误；当事人法律知识欠缺，对法院裁判的理念和方法不认同，容易引发上访，对与生效判决抵触情绪大，执行困难。缺席判决案件加大了执行难度。在缺席判决生效后的执行过程中，由于仍找不到被告即被执行人，在查找不到可供执行财产的情况下，从而使执行工作无法进行，案件久拖不决。

8.缺席审判程序随意化。现代诉讼理念主张辩论原则，原、被告在法庭的主持下，就案件的事实及法律充分表明观点进行辩论，法官根据辩论，充分听取原、被告双方意见，再居中裁判。但是被告缺席时，不可能进行辩论，因而造成法官缺少了一种了解案件真实情况的手段。质证程序无法进行，没有了质证，双方当事人提供的证据材料的真实性、完整性、证明力就难以判断，给证据的审核认定及案件事实的查明带来困难。

9.缺席审判的案件法官自由裁量权太随意。在实务当中，因不同的法官对被告缺席、举证责任及证明标准的理解不同，类似的情形可能作出不同的判决，甚至是截然相反的判决。我们当然要尊重法官依据自身对法律的理解及自由心证独立判案，但是，如果类似的情形在不同的法院出现相反的判决，甚至于在同一法院类似的情形也出现相反的判决，是违背正义原则的。甚至在同一法院类似的情形也出现相反的判决，法的正义一个重要的含义便是“类似案件类似处理”。如果类似情形不同判决经常出现，给司法实践造成混乱，也必然会影响法院的权威、判决的公信力。

表三：H省X县近三年民事缺席诉讼结案情况

   二、审视：民事缺席审判中正义价值实现缺失的缘由探析

   （一）立法设计存在的缺陷

1.立法中关于缺席审判的“缺席”内涵规定不明确。其中“到庭”所指“庭”在空间上的含义是指开庭的法庭。但在时间上是截止在诉讼的哪个阶段并不明确。例如：一个案件原告或被告为多人，其中只有部份当事人到庭，部份当事人不到庭是否适用缺席判决？一个案件因经数次开庭，但部份当事人有时开庭未到庭，有时中途退庭，是否适用缺席判决？如果一个案件即使只有部份当事人出场也需要数次开庭，是否每次开庭都应传票传唤未到庭当事人，如果应传票传唤且是公告传唤，此类案件的审理效率如何保证？一个案件历经数次开庭，有时原告不到庭，有时被告不到庭，应如何处理？如果案件审理过程中双方当事人均到庭，只是在辩论阶段一方当事人未到庭，是否应当缺席判决？如果未出庭当事人在庭前递交了答辩状，是否可视其为进行了答辩？¨¨¨现有的法律对此等问题均未明确规定。

   2.关于缺席审判的审判程序立法不精确，可操作性不足。尽管现行民诉法规定了几种可以使用缺席判决的情形，但是尚未明确缺席审判的适用范围和条件，以及相关的审理方式，而且也没有正式规定缺席判决的救济方式。但未对缺席判决具体的审理方式、审理程序作出详细规定。适用条件不明确。根据法律的规定，适用缺席判决的条件是原、被告经传票传唤后拒不到庭或中途退途。

   3.立法上对“缺席”者设置了不对等规定。我国民诉法第一百二十九条规定“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”，第一百三十条规定被告有上列情形的则缺席判决。这种规定明显地违背了当事人地位平等原则。其一，公正作为民事诉讼追求的价值之一，要求对同样的行为有同样的法律后果，但民诉法的这种规定却并没有体现这种原则要求，显失公正。其二，从立法原意上，对原告缺席按撤诉处理，无疑是想体现对当事人诉讼权利的尊重。但事实上这仅是体现了对原告单方诉讼权利的尊重，而丝毫没有顾及被告的意愿及利益。因原告的起诉而成为被告的一方当事人，其参加诉讼及追求胜诉不仅本身就是其诉权的内容，而且抗辩原告的指控参加诉讼，必然在财力、时间、精力上有所付出，万一原告为避免败诉故意缺席，法院又准予撤诉，被告的利益必然要受到损害。当事人地位平等，其诉讼权利也应平等，表现为相同或相对应的权利，原告有撤诉权，被告无对应权利，平等又从何谈起，相反倒是给了原告通过规避法律达到逃避败诉的机会。

   4.对下落不明人是否适用以及如何适用缺席审判的规定不明确。现行《民事诉讼法》第 84 条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，可以公告送达”。由此可见，这里没有与缺席判决相联系，所以，对被告下落不明的身份关系案件是否可以缺席判决，目前还没有明确的法律依据。

（二）在司法审判运作中的缺陷

1.把缺席判决看成是制裁手段，没有全面准确理解缺席审判制度的功能。一般情况，法官在运用缺席判决制度时，更多的是认为当事人缺席是妨害民事诉讼行为，但是却未注意到缺席审判也具有对当事人合法权益的保护功能。认为“当事人按时出庭参加人民法院对案件的开庭审理，是一项诉讼义务”。 错误地认为“缺席扰乱了法庭秩序，缺席者应受到制裁”。民事诉讼属于私法活动，参加庭审是也是一项民事权利，民事主体对民事诉讼权利享有处分权，只要其不损国家、社会、他人的合法权益，法院就应尊重其对民事诉讼权利的处分，被告放弃参加庭审质证答辩等权利，是对权利处理的正常结果，法院没有必要对被告的这种处理诉讼权利的行为处以法律规定之外的制裁，直接判决被告败诉。

2.程序运作不规范。由于法律没有明确规定，直接造成在司法实践中的认识和做法不统一。特别是被告下落不明，公告送达的一方当事人未到庭的案件，案件承办人在思想上存在审理走过场的认识，有时不能按照审判程序进行。

3.故意使用缺席审判，损害当事人的正当权益。个别承办法官为了追求结案率，回避正当的送达方式，造成被告未收到起诉状副本和开庭传票而缺席审理。此外，有部分法官在简易程序中适用缺席判决，也与缺席审判制度规定相矛盾。

   4.忽视庭审程序，证据分析程式化，事实认定简单化，裁判不够准确，影响缺席判决的权威性。缺席审理的民事案件因为没有被告的抗辩及反证，统观缺席判决的案件，往往是民事判决书证据的认定和分析程式化特点十分明显，表述多为"证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，予以采信"，

   5．对缺席判决的法定条件把握不准确, 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”在原审缺席判决中，承办法官一般只注意审查被告是否经过传票传唤，但对被告经传唤不到庭是否有正当理由审查不严。例如有的被告在收到传票后，因生病住院、天灾或其它不可避免的事故而未能到庭应诉，法院却因此作出缺席判决，导致判决生效后启动再审程序。另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第112条规定：“必须到庭的被告是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告。”有些法官对必须到庭的当事人审查不严，没有把握司法解释的规定，在必须到庭的被告缺席的情况下，仅凭原告提供的证据便作出缺席判决，导致启动再审程序。

   6.个别承办法官滥用审判权，不负责任。个别法官认为只要被告缺席，则案件事实就应以原告诉称的为准，原告诉什么法院就判什么，从而忽视了缺席判决适用的前提条件，即案件事实清楚，债权债务关系明确。

   7.送达难导致缺席判决。随着人口流动性的增强，外出务工人员不断增多，部分法人或者企业作为被告时，其住所或者经营场所等有关情况发生变化后，不及时到有关部门办理变更手续，法院难以找到其住址，被迫采取公告送达方式，导致缺席判决。

   三、重构：民事诉讼缺席审判中正义价值实现之路径

我国现行的民事诉讼缺席判决制度逐渐暴露出不足，集中体现在其违背民事诉讼当事人法律地位平等原则，破坏了攻防平衡的民事诉讼结构，损害了程序公正，阻碍了正义价值的彰显，进行完善改革势在必得。

  （一）完善民事诉讼立法体系，明确规定缺席审判制度

1.在法律中明确缺席的含义。司法实践中缺席判决引发的诸多问题，不仅仅因为程序上的疏漏，更在于对缺席含义的认识混乱。关于缺席的规定，各国有所不同，在英国，缺席是指被告未能在规定时期内提出防御的意思，或者被告虽提出答辩，但在审理前审查日不到案。在美国，缺席分为被告从不到案或对原告的起诉书作出答辩和被告曾经到庭但不作答辩或审理时不出庭两种情形。法国把缺席分为不出庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为。德国、日本把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。目前，我国法律规的的缺席仅指当事人无故不到庭或中途退庭。 笔者认为应从彰显正义、公正和效率的诉讼价值出发，尽可能地使判决建立在双方辩论的基础上，才能符合程序正义和实体正义的要求。由此，缺席应包括：1、当事人无故不到庭且不提交答辩状；2、到庭后中途退庭后再未复庭也未提交答辩意见。对于第一种情形，如果未到庭当事人提供了答辩状，其中所主张的事实、所记载的事项，被视为已作陈述，该陈述对法院有拘束力，因此即使开庭未到庭，可以缺席审理，但判决时也并非是缺席判决；对于第二种情形，实际上是当事人放弃了部份权利，法院也是部份缺席审理，缺席当事人到庭时作了有关陈述，法院只能在其退庭后的那部份审理中作缺席判决。

2.在民事诉讼法中明确缺席审判制度的基本框架。完善缺席审判的程序和内容。根据缺席判决制度操作性差的特点，为了更好地发挥法官的主动性和积极性，建议对我国民事诉讼法规定的缺席判决制度作出如下修改：第一，增加规定缺席判决由当事人申请。这样可以避免法官受“错案追究”的困扰，而且妥善解决了被告虽提交了答辩状却故意隐藏致传票无法送达，案件难以审结的情形。第二，删除民事诉讼法关于可以拘传部分被告到庭的规定。因为该规定直接违背了民事诉讼法当事人诉讼权利平等的基本原则，不符合现代诉讼理念。

3 .在法律中确立缺席判决中双方当事人地位平等的格局。原告缺席视为其撤诉，被告缺席被缺席判决，违背了当事人诉讼地位平等的原则，而且两种处理后果，本身是不同类的。视为撤诉是程序的处理结果，缺席判决是实体的处理结果。程序上的诉权产生于实体上的诉权。实体权利不存在撤回与否，撤诉撤回的是原告处分程序上的诉权，是一种对诉讼权利的主张。撤诉后还可以重新起诉。诉讼请求则是原告通过法院向对方当事人提出的实体权利上的要求。原告缺席抑制为原告放弃诉讼请求，意味着既处分了程序上的诉权，又处分了实体上的诉权。从程序上讲，当事人对放弃的诉讼请求不得重新提出请法院裁决。原告缺席适用“驳回诉讼请求”。参照国外成熟立法，平等对待原、被告缺席。如德国民诉法规定“原告于言词辩论期不到场，应依法申请为缺席判决，驳回原告之诉”。对原告缺席适用“驳回诉讼请求”，原告不能重新起诉，跟被告缺席一样需要通过上诉、申诉寻求救济，这样可体现原被告地位平等，也体现了法律的严肃性，促使当事人积极、慎重参加诉讼。

   （二）按照当事人缺席的差异，采取合理的裁判方式

   按照当事人缺席的不同情形，确定不同的审判方式。比如，对于一方当事人没有正当理由拒不到庭，能够基本能够认定案件事实，那么按照相关的程序如果到庭一方当事人申请，此时，则可以按照规定做出缺席判决。因为缺席一方经法院传票传唤，已收到起诉状副本，应承担相应的法律后果；而对于一方当事人提交了答辩状，但是在没有正当理由的情况下拒不出庭，那么就可以可借鉴一方辩论裁判主义的做法，在到庭一方当事人申请的情况下，做出缺席判决；对于一方当事人下落不明，而另一方当事人提起诉讼的情况，法院在使用缺席裁判时，需要对当事人缺席的原因进行调查，然后在根据相关的程序进行审理，切实保护当事人的权益，防止下落不明人缺席判决的随意性。

   （三）完善明确缺席审判的适用程序

   1.笔者认为所有依据缺席审判程序审理的案件，都应该适用普通程序的有关规定审理。因为简易程序只适用于简单民事案件。但是如果一方当事人缺席，那么案件就不在是“简单”，而是增加了“复杂因素”，因为在具体诉讼的过程中，如果一方当事人缺席，那么就缺少了对方当事人的抗辩，也就不具备简单民事案件的基本特点。对于法律规的不适用缺席审理的应避免使用缺席审判。对于赡养、抚育、扶养义务或给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人及不到庭就无法查清案情的被告等必须到庭的被告未到庭，一般不能适用缺席审理，而应依法延期审理或依法拘传到庭参加诉讼。被告因不可抗力、意外事件、重大疾病、被限制人身自由、受对方当事人的威胁和阻挠不便出庭等客观、正当理由所导致的未到庭参加诉讼的，应要求被告提供相应依据并记录在案，另行安排庭审。被告在答辩期内提出管辖权异议需要答复或临时提出回避申请等待答复、当事人有证据证明其未经合法传唤等法定理由未到庭应诉的，不宜适用缺席审判。

   2.明确缺席审判的理由和启动方式。一般来说，缺席审判的理由仅限于被告收到开庭通知，但是在无正当理由，或者是在未申明不能出庭的正当理由的情况下，又没有请求在他缺席的情况下审理案件，那么就可以开启缺席审判。

   3.进一步规范送达程序。为保证当事人的合法权益，缺席审判程序必须要体现正义性，在程序上要切实保证诉讼当事人攻防平衡。只有在按照相关法律程序向被告送达了起诉状副本，让被告及时得知自己被起诉，这样才可以让被告有机会对原告的起诉进行有针对性的防御。只有当被告经合法传唤，但是却在某一任何正当理由的前提下不出庭，法院的缺席判决才是合理合法的。此外，即便是在当事人缺席的情形下，法院也需要以公正平等为前提进行审判，确保原告或被告因缺席所承受的诉讼风险大体相当，而不因缺席造成某一方的权益出现偏差。

   4.穷尽各种送达方式，慎用公告送达。在立案时要求原告提供尽可能详细的被告信息，如果根据相关规定当事人通过自己的能力无法获得的信息，当事人可以申请法院进行调查，必要时对被送达人的近亲属进行调查询问。适用公告程序审理的案件，原则上要求组成合议庭，决定是否通过公告送达程序来缺席审理。统一公告送达的格式，规范公告送达的内容。按照法律规定载明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果，出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果以及裁判主要内容，上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院，注明被送达人的身份。公告送达方式，不仅限于刊登报刊，对受送达人及其亲属所在地的生活类报纸都可以作为刊登公告的期刊。还可以通过网络、电视、受众面广泛的报纸等方式公告送达。还可以结合案件性质，有选择性地在专业性报纸上进行公告，还应在户籍所在地、婚前户籍地以及法院公告栏张贴公告，以利于充分保护被告的诉讼权利和实体权利。

  （四）建立对缺席判决的救济机制

   缺席当事人在缺席审判中没有了正面抗辩的机会，从某种程度上其利益是受到一定威胁的。因此，要真正确保当事人权利，就需要针对各种缺席判决，设置对应的补救程序。如果是以一方辩论主义的程序所做的缺席判决，就需要以上诉方式加以救济。如果是按照公告送达式的缺席审判，那么为了尽可能地避免法院所认定的事实与客观事实存在差异，那么就必须赋予缺席方当事人的异议权，以确保缺席方的法律公平权。

  （五）提高法官的缺席审判能力，发挥庭审积极作用

   特别是把握好庭审中证据认定关，运用举证责任分配原则，正确审核认定当事人提供的证据。法官在缺席审理时同样需要对原告的提供的证据进行审核认定，并不因为被告缺席就直接认定原告的主张成立，因此，即使在被告缺席时，如果原告提供的证据不充分、不足以支持原告的事实主张及诉讼请求，原告同样要面临败诉的命运。严格证据审查，努力查清案件事实。缺席审理案件中，办案法官应认真审查和严格认定原告方提供的证据，在需要的情况下依职权调取相关证据，以查清案件事实，作出准确裁判，保护双方当事人的合法权益。

  （六）加强普法宣传教育，提升公民法律意识

加强法律宣传，提升公民法律意识。民事缺席审判案件存在的部分原因是群众的法律意识不高，不愿出庭应诉，因此要加大法制宣传力度，提高公民的法律意识，树立崇法守信的思想观念，改变当事人对诉讼的错误认识。采取多种措施，提高被告出庭应诉率。对于下落不明的被告，办案法官要积极主动查找线索，寻找被告下落，及时通知其出庭应诉；对于那些无正当理由拒不出庭的被告，法院可以拘传，强制其出庭；对那些确有特殊原因离不开工作岗位的被告，或者往来费用较高的当事人，积极尝试利用网络，异地开庭等方式，增加判决的透明度和公正性。

  （七）引入程序正义观念，审慎进行缺席判决

   合法送达有关诉讼文书是缺席判决的前提。依据法律真实的裁判获得正当性的一个重要依据便是程序正义，只要判决是在正当程序中产生，并充分尊重当事人诉讼权利，让当事人有机会充分就自己的主张举证及论辩的基础上，法官运用自由心证规则对当事人提供的证据进行审查判断，并严格适用法律作出裁判，那么该裁判就被认为是正当、合理的。

   结语：正义也许会迟到，但正义从来不会缺席。缺席审判是民事诉讼中的一个至关重要的组成部分，在及时维护当事人合法权益方面发挥了一定作用，但民事诉讼双方的权利义务是对等的，“缺席者”的正当权利同样应得到保护。完善民事诉讼缺席审判制度，需要从立法设计和司法运行中对缺席审判的认定、判决和执行等环节进行完善和改进，确保缺席审判中正义价值的实现，确保“到席者”与“缺席者”在缺席审判中都感受到公平正义。