范静、郑双艳非法经营案

    【裁判要旨】

    被告人非法经营烟草专卖品，构成非法经营罪的，对公诉机关指控的被告人非法经营烟草专卖品的犯罪数额与庭审查明的犯罪数额不一致的情况下，因不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，法庭不应支持公诉机关的犯罪数额指控，而应以法庭查获的犯罪数额对被告人定罪处罚。

    【案情】

    公诉机关bat365app手机版下载_h365邮箱官网_365怎么查看投注记录人民检察院。

    被告人范静，女，1972年12月27日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化，无业，住沈丘县槐店回族镇增康路51附1号。

    辩护人张新士，河南千字文律师事务所律师。

    被告人郑双艳，女，1972年12月30日出生于河南省沈丘县，汉族，高中文化，无业，住沈丘县槐店回族镇西关北街20附210号。

    bat365app手机版下载_h365邮箱官网_365怎么查看投注记录人民检察院以扶检公诉刑诉【2014】195号起诉书指控被告人范静、郑双艳犯非法经营罪，于2015年1月7日向bat365app手机版下载_h365邮箱官网_365怎么查看投注记录人民法院提起公诉。

    法院审理查明，2014年7月22日，被告人范静以购买商砼车的名义通过其朋友郑双艳，向郑双艳的同学李慧借款600000元，并由郑双艳向李慧出具借据一份。2014年8月份，被告人范静在未办理烟草批发许可证、烟草运输许可证的情况下，通过与山东省冠县的烟草持证零售户张海风（另案处理）联系，商定从张海风处购买香烟准备拉回沈丘县销售，并将上述所借款项中的部分款项汇给张海风，由张海风在山东省冠县用于购买香烟。同年8月20日下午，被告人范静驾驶豫PEE797号白色福特面包车在被告人郑双艳的陪同下一起前往山东省冠县拉香烟，被告人范静于当晚以616430元（不包含被告人范静当庭供述的装车时最后多装的202条红塔山香烟的价值，即12726元）的价格将所购买的香烟进行装车，后又装入红塔山香烟202条，并连夜返回。21日凌晨，被告人范静、郑双艳驾车沿大广高速返回沈丘县途径bat365app手机版下载_h365邮箱官网_365怎么查看投注记录时被查获。经清查，该车内装有各类香烟共计4572条，其中“红塔山牌（软经典）”香烟332条，购买价格为20916元；“黄金叶（硬帝豪）”香烟130条，购买价格为11440元；“利群牌（长嘴）”香烟60条，购买价格为10800元；“利群牌（软长嘴）”香烟100条，购买价格为18000元；“利群（新版）”香烟3500条，购买价格为406000元；“中华牌（硬盒）”香烟450条，购买价格为162000元，共计价值629156元。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，所查获香烟属真品香烟。案发后，所查获的香烟已由公安机关予以收缴。

    【审判】

    bat365app手机版下载_h365邮箱官网_365怎么查看投注记录人民法院一审认为，被告人范静、郑双艳违反国家烟草管理法规，以629156元的价格购买他人香烟欲进行销售，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为符合非法经营罪的主客观构成要件，构成了非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持，但依据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞（法释【2007】7号）》第四条之规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故公诉机关按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算的价值725740元作为本案二被告人犯罪数额的指控，不符合相关规定，不予支持，本案应以所被查获的香烟购买时的价格616430元和最后装车的202条红塔山香烟的价格12726元的总和，即629156元，作为对二被告人定罪处罚的犯罪数额。二被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可予以减轻处罚。二被告人共同故意犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人范静起主要作用，系主犯，被告人郑双艳起辅助作用，系从犯，亦可予以减轻处罚。被告人范静、郑双艳到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。被告人范静、郑双艳请求法庭从轻处罚的辩护理由符合本案客观事实，予以采纳；但被告人范静辩称对其应判处缓刑、被告人郑双艳辩称应对其判处免予刑事处罚的辩护理由不符合本案客观事实，不予采纳。被告人范静的辩护人辩称本案的犯罪数额不应当按照起诉书指控的香烟零售价格725740元计算，应对被告人范静减轻处罚的辩护意见符合本案客观事实，予以采纳。但被告人范静的辩护人辩称应以所被查获的香烟购买时的价格616430元作为本案的犯罪数额、以及应对被告人范静判处缓刑的辩护意见不符合本案客观事实，不予采纳；因此，被告人范静的辩护人向法庭提交的以证实被告人范静应判处缓刑的东城居民委员会的证明一份，不予作为证据采信。鉴于二被告人归案后认罪态度较好，属犯罪未遂，且被告人郑双艳又系从犯，故二被告人请求法庭予以减轻处罚，以及被告人郑双艳请求判处缓刑的辩护理由成立，予以采纳。根据本案事实情节、被告人的认罪态度以及其在犯罪中所起的作用，参照河南省高级法院量刑规范化指导意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第（一）款，以及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞（法释【2007】7号）》第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：

    被告人范静犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。

    被告人郑双艳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

    现判决书已经生效执行。

    【评析】

    本案被告人非法经营烟草专卖品的行为，构成非法经营罪，定性是准确的。问题是，非法经营罪尤其是非法经营烟草专卖品的犯罪行为，往往所牵涉就是对烟草专卖品销售数量、销售价格、烟草品种等的事实认定。这些案件事实一旦无法查清，就直接影响了被告人的定罪量刑，所以说，对办理非法经营烟草专卖品之类的犯罪行为，必须要有一个“犯罪数额”当先的思路。可以说，非法经营烟草专卖品的犯罪实质就是一种“数额性”犯罪。一旦对被告人非法经营烟草专卖品的生茶、销售数量、品种、价格、违法所得收入等事实查不清、理不明，就很难办好此类案件。本案正是如此。一是公诉机关指控的香烟价值是按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算出的，这与实际上法庭查明的香烟价值有出入。二是被告人销售的香烟数量实际上是多于公诉机关指控的查获数量的。即侦查机关查获的香烟数量与法庭查明的被告人实际销售的香烟数量也是不一致的。因此，在香烟价格、香烟数量均与法庭查明向左的情况下，如何认定被告人非法经营烟草专卖品的犯罪行为，成为控辩双方争议的焦点。在这种情况下，法庭严格依法办案，判决认为，被告人范静、郑双艳违反国家烟草管理法规，以629156元的价格购买他人香烟欲进行销售，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为符合非法经营罪的主客观构成要件，构成了非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持，但依据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞（法释【2007】7号）》第四条之规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故公诉机关按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算的价值725740元作为本案二被告人犯罪数额的指控，不符合相关规定，不予支持，本案应以所被查获的香烟购买时的价格616430元和最后装车的202条红塔山香烟的价格12726元的总和，即629156元，作为对二被告人定罪处罚的犯罪数额。被告人范静的辩护人辩称本案的犯罪数额不应当按照起诉书指控的香烟零售价格725740元计算，应对被告人范静减轻处罚的辩护意见符合本案客观事实，予以采纳。但被告人范静的辩护人辩称应以所被查获的香烟购买时的价格616430元作为本案的犯罪数额、以及应对被告人范静判处缓刑的辩护意见不符合本案客观事实，不予采纳。同时，根据本案其他事实情节、被告人的认罪态度以及其在犯罪中所起的作用，参照河南省高级法院量刑规范化指导意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第（一）款，以及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞（法释【2007】7号）》第三条第二款第（一）项、第六条之规定，依法作出了被告人范静犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；被告人郑双艳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的刑事判决。这样的判决客观公正，较好地彰显了“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则，更体现了主审法官一丝不苟的敬业精神，值得我们每一位刑事法官学习。

                                                          （编写人：bat365app手机版下载_h365邮箱官网_365怎么查看投注记录人民法院  张立强）